［内容提要］在新形势下如何正确认识贪污犯罪，并恰当地运用刑法进行处置，是任何一个法律工作者面临的课题。司法实践中，司法工作者往往从不同的角度来理解贪污犯罪的构成，这种理解往往超出了刑法的罪刑法定原则。本文结合实例及罪刑法定原则，对贪污犯罪的主体认定，客体界定等问题进行了一些探讨，谈了自己在司法实践中对此罪的看法和理解，以讨指教
［关键词］ 罪刑法定 贪污罪的主体、客体 公共财产 国家工作人员
一、问题的提起
2007年3月间，笔者接待多位来访咨询人员，他们的身份为村委会主任、原村支部书记、村委会会计等。他们问道：三年前他们共同以原村委会会计个人名义与镇政府订立了《退耕还林合同书》，其后，这些村干部落实了造林承包者，并就退耕还林区域的造林工程以村委会的名义与承包者订立了造林施工合同。工程完成后，经省、县、镇林业部门验收合格后，县林业部门、镇政府在扣下所谓的每亩12元工本费后就退耕还林补助款及荒山造林款发放给会计个人开户的帐户。这些人在将部分款项支付给造林承包者及支付其它费用后，余款均分。事后，有关司法部门根据群众举报，认为这些村干部利用职务上的便利，以个人名义订立退耕还林合同，实则为村委会集体订立，从而达到侵吞或侵占退耕还林补助款的目的，这是新形势下的一种贪污犯罪行为。为此，立案侦查、刑事拘留上述人员，在收缴这些人所分得的款项后为他们办理了取保候审。交谈中，笔者还了到，签订造林承包合同时，承包者要求发包方以村委会的名义并加盖公章以表示担保他们才干，村干部们同意了这种做法。造林工程前期费用均由这些村干部个人共同出资垫付，在收到补助款后才扣回。
上述人员取保后，找有关司法机关及办案人员申诉，认为他们是以个人的身份（退耕还林工程允许个人或单位、组织或其他机构承包实施）承包退耕还林工程，自己先行垫资完工，并经验收合格才得到相关的款项，这些款项由政府直接拨付给他们个人，这是双方依据合同办事，他们是通过自身的劳务活动而取得的正当收益。退耕还林及荒山造林补助款在发放给他们以后就不是公款，同时他们也不是国家工作人员，也没有谁授权他们保管、发放这些款项，他们的行为不是贪污。但办案司法机关则认为：退耕还林及荒山造林补助款具有公益性质，实际上是政府给相关农民的一种补助，这些村干部用个人的名义订立合同，实施某种行为是犯罪的一种手段，这是一种利用经济合同侵吞或侵占国有公共财产的贪污行为。
听完介绍后，笔者先后阅看了这些人提供的①申诉状；②退耕还林申请书；③土地承包经营权流转合同；④土地承包经营权证；⑤退耕还林合同书；⑥退耕还林面积补偿表；⑦造林育抚施工承包合同；⑧户名某某的活期存折一个（已用完款）等证据材料的复印件，然后就自己对贪污犯罪的理解向他们一一作了解释。此后，笔者陷入到对贪污犯罪的构成要件及相关法律理解的沉思中，感觉到此案有些问题值得研究，从而形成下面的一些文字，以讨指教。
二、罪刑法定原则及其理解
罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，是刑法中最重要、最核心的原则。所谓罪刑法定原则，就是对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成或条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度等，均由刑法明文规定；对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪和处以刑罚。该原则在我国现行《刑法》第三条作了明确规定，其基本含义简单概括为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”
实践中，罪刑法定原则的具体体现为：犯罪法定化、规格化、明确化。我们知道，实行罪刑法定的原则需要做到：一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪推定；三、是禁止定罪类推；四是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；五是防止法官在司法过程中自由裁量权的滥用；六是司法解释不能超越法律规定。由此可见，罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。
犯罪法定化是罪刑法定的基本前提，也是根本要求之一。一九九七刑法典的罪名数由一九七九刑法典的110多个增加到413个就是它的体现。刑法中的犯罪法定化主要是通过三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念作出了明确的规定，为划分罪与非罪的界限提供了原则性的标准；二是对犯罪构成要件作出了实体性的规定，犯罪概念是对犯罪特征的高度抽象，它只为司法人员提供了区分罪与非罪的基本标准，而为了明确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，还需要有一个具体的法律规格，即犯罪的构成，总则中对犯罪构成的具体要件作了明确的列举或规定，其中第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第17条和18条规定了刑事责任年龄、刑事责任能力等等，为认定犯罪提供了明确的标准；三是对具体的犯罪作了规定，这主要体现在刑法分则条文中，因为仅有总则中关于犯罪构成的一般规定显然是不够的，分则中关于犯罪的具体规定为司法人员准确认定犯罪提供了确切的标准。
刑罚法定化是量刑的原则。刑之法定化同犯罪法定化一样，同是罪刑法定原则中不可缺少的重要内容，如果只有罪之法定化而没有刑之法定化是不可能有效地保障公民的合法权益的。
刑罚法定化主要通过三个层面来体现：一是对刑罚种类的规定明确，它包括主刑和附加刑两类，且刑法对适用某一刑种的具体条件作了严格的限制规定，为司法实践活动提供了法律依据，司法人员只能根据案件具体情况选择法定的刑罚种类，随意滥施刑法均为法外制裁，当被严格禁止；二是对量刑原则的一般规定，如犯罪预备、未遂、中止的量刑原则，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的量刑原则，自首、累犯的量刑原则都作了明确规定；三是对具体犯罪的法定刑的规定明确。据此，我国《刑法》对刑罚的确定，确立了相对确定的法定刑的规定模式。上述分析表明，罪刑法定原则是通过罪之法定化和刑之法定化体现出来的。在我国，罪刑法定原则首先是一个立法的问题,在立法上已解决。但在实践中，由于司法人员等因素，罪刑法定原则的适用有值得思考的地方，因为，罪刑法定原则还意味着对司法权力运作的限制，它体现出一个司法正义问题，而这些是要靠人来操作的……。坚持罪刑法定原则，不仅要求司法机关运用刑法准确地认定犯罪，认真地把握犯罪的本质特征和犯罪的构成要件，严格区分罪与非罪及此罪与彼罪，而且还要求对司法解释权进行限制，即解释（司法、法理、立法）不得超越司法机关的权限，无论是扩张还是限制解释，都不得违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法，否则，就会背离罪刑法定原则。前述例举中表明的情况，就反映了司法人员在实践中对罪刑法定原则的一种误解，或说是滥用。因此，本文下面的文字就结合实例来分析贪污犯罪构成要件的相关问题。
三、贪污犯罪的构成及理解的几个问题
所谓贪污犯罪，是指国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。此定义的形成，在我国社会主义时期，先后经过建国初期，第一部刑法的颁布，全国人大常委会对刑法特别法的规定，1997刑法修订等四个阶段。从《中华人民共和国惩治贪污条例》、《中华人民共和国刑法》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，定论于1997年新修订的“刑法”，其逻辑结构完整、内容严密，任何司法工作人员依照罪刑法定原则来理解它，当不为难事。
但现实生活是复杂而丰富的，事物是变化发展的。实践中，对贪污犯罪的主观方面认识基本上是统一的，法律职业共同体的人们的认识一般不会有什么差异。对贪污犯罪的客观方面的认识，有时会出现一些不同的看法，但总体上的理解是比较一致的。可对贪污犯罪的主体、犯罪的客体的认识却很难得到比较全面一致的意见，实践中，常常出现争执，从而对刑法的罪刑法定原则带来负面影响。本文第一节问题提出所涉及到的例子就是实例。
1、我们知道，贪污犯罪的构成对主体的要求是特殊的。具体到刑法规定的是指国家工作人员或受委托管理国有财产的人员。此范畴以外的人员不能成为贪污犯罪的主体，也即依法不能犯贪污罪。具体来讲只有下述六类人员可成为贪污犯罪的主体：
第一类，国家公务员，包括中共机关及民主党派的机关工作人员；立法机关的工作人员；政治协商机关工作人员；行政机关工作人员；司法机关工作人员①。
第二类，在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中或受国家机关委托代表国家行使职权的组织中、或虽未列入国家编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。
第三类，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
第四类，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社团中从事组织、领导、监督、管理公务的人员。
第五类，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
第六类，其他依照法律从事公务的人员。
实践中，对于前五类人员能成为贪污犯罪主体在理解和执行上问题均不突出，但对第六类人员的认定则常常出现一些例外。前例中的认为村民委员会的组成人员构成贪污犯罪就是一种误解。我们知道，其他依照法律从事公务的人员要成为贪污犯罪的主体，应当具备两个基本特征：一是在特定的条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体到村民委员会的组成人员则必须是协助乡、镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作，其工作的性质必须具有公务性。“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动” ②。前例中的村民委员会的管理人员在实施退耕还林的过程中，其不是行使某种国家管理职能，而只是通过一种合同表现出一种平等主体间民事法律关系，其行为是通过一种劳务的付出以取得对价的经济行为，不具有公务性。我们不能把国家具有其种惠民的政策而等同于执行人的行为就具有公务性和国家权力的管理性。退耕还林补助款的取得，行为人必须通过将田地退出粮食作物的耕种，转而植树造林两个行为的完成，并经国家有关管理部门验收合格后方可。当他们以个人名义与基层政府订立相关合同并予以履行，他们的责任和义务是通过合同来约定的，他们的活动不具有公务性（职务性）。当然，他们利用了职务带给他们的便利，取得了对自己有利的信息，但此行为在现行刑法中并未确定为犯罪，更不会成为一种新形势下的贪污犯罪。只有当他们在协助管理退耕还林补助款时，利用职务上的便利，侵占了该款项才有可能成为贪污犯罪的主体。全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释是明确的“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。因此，身份的特殊性和行为的公务性的结合才有可能成为贪污犯罪的主体，这是罪刑法定原则对此类人员能否构成贪污犯罪主体条件要求。
2、贪污犯罪所侵犯的客体是复杂的，它侵犯国家廉政制度和公共（国有）财产。它以行为人的行为侵吞、占有公共（国有）财产进而侵害国家廉政制度来确认贪污犯罪所侵犯的客体。因此，正确地认识贪污犯罪在客体方面的要求，就在于对公共（国有）财产的认识上。依据刑法第91条的规定③，贪污犯罪所侵犯的公共（国有）财产包括有两类：
一类是当然的公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这里的国有财产，是指国家所有的财产，即国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产，一般包括六部分：一是矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，除法律规定归集体所有的以外；二是城市的土地、农村和城市郊区根据法律规定属于国家所有的土地；三是银行、邮电、铁路、公路、航空、海运、国有工厂、农场、商业等国有企业和设施；四是一切国家机关、国有事业单位、人民团体的各种财产；五是我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，如文化遗址、古墓葬、石窟寺等；六是其他一切国家所有的财产。从上述的列举情况看，我国刑法规定的贪污犯罪对象应包括动产和不动产两方面的内容。这里的劳动群众集体所有财产，是指乡镇企业、街道企业、村办企业、合作社及其他集体所有制事业单位及供销社、信用社的财产。这里的社会捐助或专项基金财产，是指由社会上的单位或者个人转让出来的用于扶贫和其他公益事业的财产④。
实践中，对于这类当然的公共财产，人们的认识是不会有差错的，但当这种财产通过某种民事行为变通后，认识就会有差异了。如前例中所提退耕还林补助款。当国家下拨至县、乡（镇）的林业部门时，此款的公有性质没有任何人有异义；当它被负有管理等责任的单位或个人控制时，其性质仍然是当然的国家财产；当实施退耕还林人是国有公司、企业、事业单位、人民团体，取得该款也为他们时，该款项此时仍为公有。但当实施人是个人或私有企业时，他们取得该款时，此款的性质就不具有公有性。因为退耕还林是一种工程，国家要求基层政府的林业管理部门必须通过合同来约定当事人权利义务，以保证退耕还林得以实施，当这种合同一旦确立，该款项被作为合同的一个标的物，以善意对价的形式承付出去，合同的非政府方不具有前述所列机构性质时，该财产性质就不具有公共性了，也不可能成为刑法第271条第2款⑤所指的财产范围。那么，行为人的行为就不可能侵犯公共财产所有权从而构成贪污犯罪。需要指出的是，行为人是村民委员会管理人员，他们以个人名义跟基层政府签订退耕还林合同，为便于实施，又以村委会的名义将退耕还林的造林任务承包给具体的个人实施，能否使得该补助款在行为人所取得时具有公共财产的性质，以笔者对现行刑法的理解，不能。因为，这是两个不同阶段、不同主体间所发生的法律事实，个人跟基层政府所订合同，个人不履行或不恰当履行合同时是违约，该个人向基层政府承担责任。而当这些个人以村委会名义向具体造林者发包时，名义上是个人向村委会负责，实质上这里只是借助了村委会的名义，它仍然是村委会干部的个人行为，基层人民政府不可能追究村委会的责任，而只追究与他订合同的个人的责任，这些村干部借用名义的行为可能有违法之处，但不可能因此使得该款项在他们取得后仍为公共财产，因为它不是村委会实施进而取得款项后再由村委会保管该款项而使得该款项具有集体性质。它只是行为人在订立合同时借助了一种名义，工程完工验收合格后，基层政府将款项汇入合同的一方（私人），此时，该款项已在合法的流转过程中成为私有财产，依据行为人以村委会名义所订合同付出相关款项不改变此时款项的性质，刑法在此方面并无特别的规定。
另一类是拟制的公共财产，即指财产的所有权是私人性质，但由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或运输过程中的财产。对此财产性质的认识，一般情况下是没有问题的。问题是，具有公共财产性质又具有私有财产性质的混合性共有财产算什么？刑法没有就此类混合性共有财产的性质作出明确规定，比如具有国家或集体性质的中外合资、中外合作企业的财产是否是公共财产？比如股份制企业中具有国有或集体股份的财产是否是公共财产？国家有关部门虽然将股份合作企业（含中外合资、中外合作企业）列入集体经济，并明确规定了确定企业经济成分时换算方法是据企业实收资本、个人资本、港澳台资本，外商资本确定经济成分，同时还规定在企业登记注册类型中填报为股份合作企业的，不论其资本构成如何，全部列入集体经济，但国家立法机构并无明确规定和相关解释，相关的司法机关也无司法解释予以明确。且这些国家部门的规定不可能成为刑事法律部门的执行文件。对此，这些财产的被侵犯能否比同于公共财产的被侵犯来处理，没有刑法依据。依罪刑法定原则，它应另它论。那法律对此类财产的保护就存在有缺憾。当然，这不是本文所要谈的了。
综上所述，本文意在结合一个实例，就贪污犯罪构成的主体、客体两个方面的一些问题和罪刑法定原则适用方面的理解谈些看法，任何突破罪刑法定原则来对付新形势下的所谓的新的犯罪都是一种司法枉法行为，有损法律的尊严。
注释:
①参见张柏林主编“中华人民共和国公务员法释义”中国人民出版社2005年版
②参见最高人民法院公报2003年第6期，法释<2003>167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
③刑法第91条规定“本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于抚贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论。”
④参见詹复亮著《贪污贿赂犯罪及其侦查实务》人民出版社2006年版第119页
⑤刑法第271条第2款“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”
