【学科分类】刑法分则
【写作年份】2009年
【正文】
相关法律及司法解释
《中华人民共和国刑法》（节选）
第三百八十五条
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十九条
为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
《中华人民共和国刑法修正案（六）》（节选）
七、将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
八、将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
《中华人民共和国刑法修正案（七）》（节选）
十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（节选）
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：
（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
目次
一、商业贿赂的范围及数额认定问题
（一）礼券
（二）免费旅游、装修等资助
（三）银行卡
（四）特殊汽车牌照、手机号码
（五）性贿赂
二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件认定问题
（一）“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理
（二）行贿人“要求”对方提供违法性（违规性）帮助的认定
（三）特定经济环节商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定
三、医务人员商业贿赂犯罪司法认定问题
（一）医生构成受贿罪是否在“利用职务上的便利”要件层面具有环节限定性
（二）医院行政管理权与处方权交织的主体收受回扣如何定性
四、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题
（一）单一实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
（二）复实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
五、关系密切人商业贿赂犯罪司法认定问题
（一）关系密切人实施商业贿赂犯罪的具体认定
（二）关系密切人商业贿赂犯罪的罪名确定
一、商业贿赂的范围及数额认定问题
（一）礼券
（二）免费旅游、装修等资助
（三）银行卡
（四）特殊汽车牌照、手机号码
（五）性贿赂
二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件认定问题
（一）“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理
（二）行贿人“要求”对方提供违法性（违规性）帮助的认定
（三）特定经济环节商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定
三、医务人员商业贿赂犯罪司法认定问题
（一）医生构成受贿罪是否在“利用职务上的便利”要件层面具有环节限定性
（二）医院行政管理权与处方权交织的主体收受回扣如何定性
四、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题
（一）单一实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
（二）复实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
五、关系密切人商业贿赂犯罪司法认定问题
（一）关系密切人实施商业贿赂犯罪的具体认定
（二）关系密切人商业贿赂犯罪的罪名确定
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了社会各界广泛关注的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》的出台有利于司法机关合法有效惩治商业贿赂犯罪，维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。在深入分析《意见》的基础上，本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则，期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考，对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。
一、商业贿赂的范围及数额认定问题
《意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是，通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。《意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，并通过例举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。同时，《意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则，在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。有必要细化分析《意见》规定的商业贿赂范围及其数额认定条款，进一步细致地厘清相关疑难问题，避免在适用《意见》过程中出现过多争议。
当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征，即行贿方付出了金钱等财产，但仍然没有直接交付受贿方，而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。当前，即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益，其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。尽管保留了财产性利益的基础性样态，但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征，是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”，司法认定不无困难。
（一）礼券
礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额，实践中一直存在较多分歧，我们认为应当区分情况分别认定。第一，原则上以行贿人实际支出资费计算受贿数额，并适当考虑受贿人是否实际得到行贿人所付出的财产利益。有些情况下，礼券表面价值并没有完全为受贿人所得到，缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。例如，某些礼券、代币卡虽然在载体表面上标价为1000元，行贿人实付出了600元来购买该礼券，且该份礼券的使用伴有特定限制，诸如不可参与商家整体打折等优惠活动，相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说，实际上也只能够享受到600元的货物或者服务，故在计算商业贿赂数额时，不能直接计算为1000元，而应当将没有现实获取并体现腐败交易关系的数额（400元）予以扣除。第二，能够确定市场价值的财产性利益，可以认定为贿赂。例如，交通卡、一卡通等礼券，其市场价值明确具有可计算性，直接可以按照礼券内预先充值的价格予以认定商业贿赂数额。当前司法实践中的估价鉴定工作均由价格事务所承担，辩方对其出具的估价报告的合理性提出较多质疑。因此，对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券，我们建议在现阶段司法实践中于司法行政机关下设立专门机构，为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。引入以专门司法行政机构为核心的价格评估机制，不仅能够为涉嫌商业贿赂犯罪的被告人提供实质性的法律技术保障，而且能够为司法机关认定商业贿赂以及计算犯罪数额提供重要参考。第三，必须正确分析礼尚往来的本质。根据《意见》第十条的规定，办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分贿赂与馈赠的界限，主要可以结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、缘由、时机和方式、接受方是否利用职务便利等因素进行综合判断。因此，正常的礼尚往来性质的赠送小额礼券不应认定为商业贿赂，相关数额应当予以扣除。但是，有的行为人向交易对方提供“中奖月饼”（精美月饼礼盒，内附预先设定的豪宅礼券、进口汽车礼券或高档酒店消费卡等奖品），以庆祝佳节名义掩盖商业贿赂实质的，由于此类财产性利益已经远远超越礼尚往来、节日馈赠的界限，礼券数额确定，完全为受贿人享有，属于商业贿赂。
（二）免费旅游、装修等资助
《意见》将免费旅游界定为商业贿赂，并非意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。第一，行贿人出资购买全程往返机票，酒店食宿费用，旅游景点门票，受贿人单独享有旅游服务的，属于个人全部取得的财产性利益，应当认定为贿赂。第二，在行贿人陪同受贿人旅游的情况下，如果没有证据确定受贿人在旅游中财产性支出比例，就不能将该次旅游认定为贿赂；如果有证据能证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付，可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游，以推定平分旅游费用支出的方式计算受贿额，从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的，但在证据层面显然存在瑕疵。我们主张，应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。第三，家属、情妇（夫）等特定关系人与受贿人一同享受他人提供的旅游消费的，应当将共同享受旅游的消费数额视为商业受贿人个人享有的财产性利益，全部计入商业贿赂犯罪数额。
利益资助的另外几种表现形式主要包括：为职务帮助者自己所购买的新房提供免费装修，为职务帮助者的子女进入重点学校提供赞助费或者为其出国深造提供学习费用。从受托人的角度分析，虽然请托人付出了金钱，但无论是新房装修还是子女入学赞助，受托人得到的并不是金钱，而是居住环境的改良与子女进入重点学校或者出国留学的资格。我们认为，与上述免费旅游一样，免费装修、入学、出国等形式的资助实质上属于金钱变换而成的享受或者资格，虽然形式上不具有一般性商业贿赂的金钱或财产的直接样态，但内容上仍然无法摆脱金钱利益经中间环节周转而成型的变相贿赂本质。装修、求学、出国都应当由职务帮助者个人在市场上进行购买，请托人将之一手包办，显然是代替受托人支付享受、消费、资格的对价。金钱或财产是静止状态下的商业贿赂，没有经过形式变化，而提供装修、资助入学、出国是金钱使用动态下的商业贿赂。当然，将为职务帮助者的子女进入重点学校提供赞助费、出国深造学习费用认定为商业贿赂计入犯罪数额的前提必须是受贿人对此具有概括性的认识，对于明显超过受贿人认识范围的商业贿赂数额，不应当计算为犯罪数额。
（三）银行卡
《意见》第八条针对司法实践中争议较大的收受银行卡受贿数额认定问题提出了认定规则：不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额；使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额一并认定为受贿数额。由于司法实践中收受银行卡形式的商业贿赂犯罪案件频繁发生，个案表现形式各有差异，实务部门对于《意见》第八条规定的如何认定个别收受银行卡案件受贿数额存在认识分歧，有必要结合《意见》进行细致分析，区分情况计算受贿数额。
1．卡内存款数额是否一律计入受贿数额
在《意见》出台之前的司法实践中，较多观点坚持认为应当以受贿人实际获取的金钱利益计算受贿数额。对于收受银行卡的商业贿赂犯罪案件，如果受贿人实际并未使用银行卡进行任何消费的，倾向于在受贿数额中予以扣除。事实上确实有部分受贿人收取银行卡后随手置于办公室，也不问具体数额，从不进行使用，直至案发才陈述早已忘记有过收受银行卡的行为。
《意见》出台后，坚持该种观点的相关意见质疑《意见》第八条受贿数额认定规则的合理性，认为不论是否实际取出使用将卡内存款数额全额认定受贿数额违背主客观一致原则。受贿人实际并未取得金钱利益的，不应当采取全额认定的方法计算受贿数额。其实，上述观点片面理解了《意见》关于卡内余额全额认定规则的要旨，有必要予以进一步说明。
首先，《意见》实际上已经完全排斥了以“实际获取”利益计算受贿数额在司法实践中的适用空间，而应当将“实际支付”利益数额计入受贿数额。根据《意见》第七条的规定，商业贿赂范围包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，具体数额以“实际支付”的资费为准。可见，《意见》已经明确了原则上应当从行贿方支出的角度计算商业贿赂数额，因为在行贿人实际支付相关数额且受贿人对此明知的情况下，以实际支付资费（在收受银行卡案件的情况下即为卡内存款数额）认定受贿数额完全符合主客观一致的归责原理。故以行贿人实际向受贿人提供的金额认定犯罪数额是最新司法解释对商业贿赂范围及数额认定做出的合法合理的原则性规定，实务部门应当予以贯彻。
其次，《意见》第八条前段规定使用的措辞是“一般应全额认定”，显然表明司法实践中并不排除不全额认定卡内存款数额的特殊情况。我们认为，对于下列情况，不应当将卡内存款全额认定为受贿数额，而应当以受贿人实际使用或者控制的银行卡存款数额计算受贿数额：（1）受贿人收受银行卡时不知卡内具体存款数额，用完一定数额的卡内款项后及时退还或者上交银行卡的（非因自身或者关联案件被查处为掩饰犯罪而退交）；（2）行贿人超过受贿人要求或者双方约定数额，单方面在卡内预存款项，受贿人实际未使用的，超额部分不应当作为卡内存款全额认定受贿数额。
但是，当前商业贿赂犯罪理论研究与实践中，有相当部分的意见认为，“存款数额一般应全额认定”的原则，不符合经济犯罪数额认定的刑法原理，与司法实践长期坚持的判断规则无法形成一致性的法理沿革。支撑上述观点的主要理由在于：根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃犯罪解释》）第十条的规定，盗窃信用卡的犯罪数额计算，应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额予以认定。《盗窃犯罪解释》提出的一系列数额认定规则融合了刑法主客观相一致原则的合理内核，是实务部门计算经济犯罪数额的常用参照标准。盗窃信用卡按照实际使用数额计算犯罪数额，而收受银行卡按照卡内存款全额认定犯罪数额，两种司法认定规则存在明显的冲突，将导致经济犯罪数额认定在个罪层面出现规则的不一致，影响司法解释的实体公平性。
上述意见是从使用数额与存款数额的表面认定标准差异得出的司法解释规则不统一的观点。实际上，《盗窃犯罪解释》与《意见》体现了经济犯罪数额认定规则的一致性。笔者认为，《意见》第八条提出的收受银行卡案件卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额的司法规则，符合刑法主客观相一致原则，合法性与合理性兼备。
对于盗窃信用卡、收受银行卡等经济犯罪案件，司法实践中操作性极强且符合刑法原理的犯罪数额认定规则可以概括为：“概括故意看客观、确定故意看主观”。这意味着行为人对其所盗窃的信用卡、收受的银行卡的数额不具有明确的认知，仅存在占有卡内财物的概括故意的，应当以其实际使用的数额认定犯罪数额；行为人明知卡内数额的，直接以其确定的犯罪故意所指向的卡内数额计算犯罪数额。
对于盗窃信用卡案件而言，行为人窃得信用卡及其密码时，对卡内的存款数额并通常不具有明知，仅具有概括地非法占有卡内财产的模糊故意。并且，行为人不取出钱款，被害人的财产损害处于现实的危险状态，没有直接转化为实际的法益侵害结果。根据“概括故意看客观”的规则，盗窃数额按照其实际使用数额是合理的。
对于收受银行卡案件而言，其行为性质属于商业贿赂犯罪，案件类型与行为故意明显区别于盗窃信用卡——
（1）受贿人经行贿人告知，明知卡内存款数额的，一旦其收受银行卡，就意味着其受贿故意的具体内容已经完全确定，直接指向卡内存款全额。受贿人是否实际使用银行卡对于受贿犯罪数额的认定并不重要。根据“确定故意看主观”的规则，以卡内存款数额全额认定受贿数额显然符合主客观相一致原则。
（2）即使行贿人没有明确告知受贿人或者双方没有约定银行卡内的存款数额，也不意味着受贿人的犯罪故意绝对停止于概括故意。只要受贿人实际使用部分存款，就可以认为其明知或者应知卡内存款属于。如果受贿人没有将银行卡退还或者上交，其行为故意就已经从概括故意转化为确定故意，应当将其犯罪故意指向的卡内存款数额全额认定为受贿数额。因为行为人在收受银行卡之后，卡内钱款实际上已经完全由受贿人进行排他性的控制，属于受贿人占有下的存款，而盗窃信用卡则不然。尽管盗窃人同时获取了信用卡及密码，但与实际取得卡内全额存款仍然存在较大差距，其后续的使用行为存在巨大的案发风险。所以，盗窃信用卡应当以使用数额计算盗窃数额，而收受银行卡，即使行为人只使用了部分存款，也应当将卡内存款全额认定为受贿数额。
（3）受贿人收受银行卡，有证据表明其确实不知卡内存款数额，也没有任何后续使用行为的，证明其受贿故意停止在概括故意阶段，根据“概括故意看客观”的规则，既然受贿人没有实际提取卡内金额的行为，不能将卡内存款全额认定为受贿数额，而只能以受贿未遂处理。这也就是《意见》在措词上使用“一般”应全额认定的原因。如前文所述，商业贿赂犯罪司法实践中，如果确实有部分行贿人将交通卡、消费券、银行卡等夹杂在一起送给受贿人，受贿人收取后随手置于办公室等场所，既没有询问数额，也没有进行使用。此类收受银行卡案件，属于存款数额“一般”应全额认定的“例外”。
虽然《意见》第八条收受银行卡案件“存款数额一般应全额认定”的司法认定规则，与盗窃信用卡按照使用数额计算犯罪数额的传统经济犯罪数额认定规则在微观层面具有很大差异，但两者均符合刑法原理，具有司法解释的一致性。
2．收受具有透支功能的银行卡如何计算受贿数额
《意见》第八条后段规定，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。但是，由于《意见》并没有直接规定收受具有透支功能的银行卡但受贿人并未使用该卡进行透支的情况，对此如何认定受贿数额，实践中存在两种分歧意见。
一种观点认为：《意见》第八条前段仅规定将卡内“存款”认定为受贿数额，透支额度并非存款；后段也没有规定在未使用透支额度情况下的数额认定规则。故不能将透支额度数额计入受贿总额。不同意见认为：收受具有透支功能的银行卡的行为意味着同时接受了行贿人给付卡内实际存款与透支额度，透支额度的数额与卡内实际存款在使用价值上具有等同性，应当计入受贿总额。
我们认为，对于下列情况，即使受贿人没有实际透支使用银行卡透支额度的，仍然应当将透支额度数额计入受贿数额：（1）行贿人以自己名义开户并将该银行卡交付受贿人使用，且告知受贿人该银行卡具有透支功能及其具体额度的；（2）行贿人以自己名义开户并将银行卡交付受贿人使用，行贿人虽未告知银行卡的透支功能与额度，但受贿人在使用卡内存款过程自行了解该银行卡透支功能及其具体额度的；（3）行贿人以受贿人名义卡户并存入一定费用，且与受贿人约定，日后该卡透支额度内的费用均由行贿人进行还款，但案发时受贿人尚未进行透支使用的。具体理由在于，收受具有透支功能的银行卡，由于实际持卡人在透支数额的授信额度内可以像存款一样进行透支使用，故对于以行贿人名义开立的银行卡，受贿人事先明知透支额度或者事后了解不予退还的，具备了占有透支额度的故意。同理，虽然以受贿人名义开具银行卡账户，但相关证据证实贿赂双方约定由行贿人归还透支款项的，证明此种行为与占有卡内存款具有同样的社会危害性与主观恶意，即使受贿人实际并未使用，其犯罪故意也已经指向了透支额度的数额，也应当对透支额度数额承担商业贿赂犯罪的刑事责任。
与此同时，应当注意的是，《意见》第八条对受贿人收受银行卡后透支使用的应将透支数额计入受贿数额专门设定了前提，即只有在“给予银行卡的一方承担还款责任”的条件下，才能够直接将透支数额计入受贿总额。因此，受贿人自行还款的，不能将透支使用数额认定为受贿数额；给予银行卡的一方业已代替受贿人承担还款责任的，应当计入受贿数额。
但是，除了上述受贿人自行还款与行贿人代为还款两种情况之外，实践中还存在处于中间状态的情形——由于透支后二个月左右的时间之内，可享受免息待遇，透支者并不急于还款，故透支日与最后还款日通常相隔一段时间。故可能出现受贿人已经透支使用，受贿人与行贿人在一段时期内均未实际承担还款责任就已案发的情况。在刑法上应当如何认定该笔透支数额？是从严认定为受贿数额，还是从宽在受贿数额中予以扣除？我们认为，基于《意见》第八条设定了“给予银行卡的一方承担还款责任”的先决条件，在适用过程中应当予以严格解释。既然《意见》没有明确规定此类特殊情况的适用规则，对于行贿人与受贿人双方实际上均未承担还款责任的，如果没有证据证实双方约定由行贿人还款的，就应当将从有利于被告人的角度出发，将透支数额在受贿数额中予以扣除。
（四）特殊汽车牌照、手机号码
司法实践中，有的商业贿赂犯罪案件的行为方式表现为行贿人将一辆上好特殊牌照号码（例如A6888、B6666等）的汽车送给国家工作人员，汽车计入贿赂犯罪数额自不存在疑问，但对于行贿人特殊牌照号码的费用能否记入贿赂犯罪数额，实践中存在较大争议。类似问题也存在于赠送手机的贿赂犯罪案件中，行贿人将手机连同特殊手机号码（例如尾数为8888、 6666等）捆绑赠送给受托人的，特殊手机号码的费用是否应当记入贿赂犯罪数额？
一种观点认为，汽车、手机属于财物的范畴，但依附于汽车的牌照或者附带于手机的号码本身难以认定为财物。行贿人的购得费用一般难以查证，并且，由于特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用没有统一的定价标准，属于拍卖价格或者市场自发炒作的价格，以此种价格认定犯罪数额可能与实际使用价值偏离程度过大，不宜计入贿赂犯罪数额。
不同意见认为，既然在房屋、汽车贿赂案件中不能只计算毛坯房、裸车的价格，而且应当将房屋、汽车的内部装饰价值均计入贿赂犯罪数额，那么赠送汽车或者手机附带特殊牌照、手机号码也应当采取相同的数额计算方法，否则将会导致类似贿赂犯罪行为模式的不同犯罪数额处理结果。
我们认为，贿赂案件中特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用应当记入犯罪数额。行贿方付出了金钱，虽然没有直接交付受贿方，但将金钱周转成通过特殊汽车牌照、特殊手机号码表现的现实利益或者享受资格。受托人不支付金钱却享有对方通过金钱换取的利益，应当属于接受贿赂。
根据《意见》第七条的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。可见，只要具备金钱可计算性的财产性权益，均可以纳入贿赂范围，关键是确定行贿人给付的特定利益项目的金钱数额。根据《意见》第七条后段的规定，商业贿赂的具体数额以实际支付的资费为准。因此，行贿方与受贿方供述一致或者行贿人单方供述实际支付资费且有其他证据印证的特殊汽车牌照、特殊手机号码的费用应当计入贿赂犯罪数额。行贿人属于购买的，具体数额以购得资费计算；行贿人是经营者，自行向受托人提供特殊汽车牌照或者手机号码的，以类似牌照、手机号码的经营价格认定数额。对于无法查证实际支付资费的，我们认为，应当委托指定的估价机构根据类似特殊牌照、特殊手机号码的市场中间价确定犯罪数额，而不能直接排除此笔贿赂财物的数额计算。
（五）性贿赂
惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。这也是传统公务贿赂犯罪延续至今的争议焦点。
[1]我们认为，《意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后，司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。
如果进行静态的文义解释，性本身属于非财产性利益，显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱——性贿赂——谋取利益的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。因此，下列提供性贿赂的情况属于典型权钱交易且存在实际出资数额，应当以贿赂犯罪论处：（1）请托人代替受托人支付嫖资、包养情妇（情夫）费用的；（2）请托人直接向他人支付费用，安排其为受托人提供性服务的；（3）行贿人与受贿人共同在非法娱乐场所进行嫖娼，前者支付所有娱乐费用的等。
实践中出现部分单位的女性职员，为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成，主动地向相对方投怀送抱。由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式，没有金钱依托，而是本人对身体的非道德性处分，本质上是权色交易而非权钱交易，故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的，可以其他罪名追究刑事责任，不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。
因此，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置司法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵性贿赂等具有严重法益侵害性的行为。
二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件认定问题
“为谋取不正当利益”要件的认定长期以来属于行贿犯罪司法实务最为困惑的问题。《意见》第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出全新规定，有必要对之进行细化分析，为实务部门认定“谋取不正当利益”要件提供参考。
（一）“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理
在早前的公务贿赂犯罪司法实践中，对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《行贿犯罪通知》）第二条规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但《行贿犯罪通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。
基于实践中的认识分歧，新出台的《意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《意见》对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。
《意见》第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围，增加规定两种类型的不正当利益：（1）谋取违反规章、政策规定的利益；（2）要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。
（二）行贿人“要求”对方提供违法性（违规性）帮助的认定
由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性（违规性）内涵进行了明确的说明，且范围有所扩大，故当前实务部门有观点指出，刑法第389条第1款的“谋取不正当利益”要件的广义违法性内容及其判断标准，可以推而广之，适用于刑法第389条第2款“违反国家规定”的判断。我们认为，刑法第389条第2款的违法性范围，具有特定的内容，应当严格根据刑法第96条的概念解释，只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规、部门规章、政策、行业规范不包括在内。并且，刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定，刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定，两者不能混同。
《意见》第九条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要，对不正当利益范围进行了适当调整。由于认定违法性（违规性）利益与违法性（违规性）帮助应当以前置性规范判断为依据，在刑法适用上并不存在特别的困难。难点问题是，认定违法性（违规性）帮助的前提条件是，行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要求”的判断规则。
谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益，是从行贿人的角度对谋取不正当利益进行刑法解释，而要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，同样是以行贿人的行为作为判断依据，而非从受贿人是否实际提供帮助的角度分析不正当利益问题。“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当利益，而不能从受贿人的角度进行解释。
因此，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件，但行贿人没有提出要求的，不能认定为“谋取不正当利益”。这意味着受贿人是否实际利用职务便利提供违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用，关键是必须确定——（1）行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助；或者（2）在受贿人业已提供违法性帮助的情况下，行贿人具有“明知”的犯罪主观构成要件要素。
因为商业贿赂犯罪的刑事归责不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的，行贿人就不是“谋取不正当利益”；如果受贿人违反法律，行贿人就是“谋取不正当利益”——这显然违背了犯罪故意的刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为，就认定行贿人“谋取不正当利益”，缺乏刑事证明的正当性与关联性。当然，应当重点注意的是，行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，给付贿赂具有推定明知的效果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利，才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。
（三）特定经济环节商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定
《意见》第九条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离，独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则，行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的，应当认定为属于“谋取不正当利益”。对于该项司法认定规则，现阶段实务部门存在两种不同的理解。
实践中有观点认为，《意见》第九条第二款的规定意味着，在招投标与政府采购环节中，只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益，使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。反对意见认为，从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件，在法理上并没有依据。
[2]
我们认为，《意见》第九条第二款独立规定了招投标与政府采购环节中的商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件的认定规则，显然具有区别于第一款的判断模式。“两高”有关部门负责人在答记者问中亦强调《意见》第九条第二款属于“特别增加规定”。
[3]。因此，在司法实践中不能否定招投标与政府采购环节“谋取不正当利益”判断的特殊性，即不以第一款所列举的违法性（违规性）利益或者违法性（违规性）帮助为前提。因此，在招投标等特定商业环节，商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定标准较其他普通环节案件而言，显然更为宽松。这不仅表现为招投标等特定环节的不正当利益判断不强调以法律或者规范为前置性违法性（违规性）判断为条件，而且认可实务部门通过行贿犯罪法益的实质解释功能对“谋取不正当利益”进行能动性解释。
当然，《意见》第九条第二款认定规则的特殊性并不意味着行贿即属于谋取不正当利益。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否在“违背公平原则”的情况下通过给付财物“以谋取竞争优势”。
招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合“谋取不正当利益”要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄漏投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《意见》第九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”，因为其竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件，故不能采纳该种认定规则。在此类行贿犯罪案件的司法认定中，应当允许存在合理反驳推定的“敞口”，以有效控制打击面，避免将没有明显妨害公平竞争的行贿人作为犯罪处理。
三、医务人员商业贿赂犯罪司法认定问题
《意见》第四条针对医务人员商业贿赂犯罪作出了全新的司法解释，根据医务人员的职务便利的性质与主体身份分别确定商业贿赂犯罪的具体罪名：（1）利用医疗用品、器械采购环节的职务便利收受商业贿赂的，具有国家工作人员主体身份的医务人员定性为受贿罪，非国家工作人员主体身份的医务人员定性为非国家工作人员受贿罪；（2）利用处方权的职务便利收受商业贿赂的，无论主体身份，均以非国家工作人员受贿罪定性。然而，司法实践中对于如何根据《意见》第四条认定医务人员利用职务便利收受回扣案件仍然存在较大分歧，有必要针对若干具体问题进一步予以明确司法认定规则。
（一）医生构成受贿罪是否在“利用职务上的便利”要件层面具有环节限定性
根据《意见》第四条第一款的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。所以，《意见》第四条明确将医务人员构成受贿罪的环节要件限定在“医药产品采购活动中”。基于此，实务部门有观点认为，作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。
我们认为，上述观点机械地理解了最新商业贿赂犯罪司法解释的规定，陷入了理解《意见》第四条的误区，在实践中应予以避免与纠正。《意见》第四条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。
（二）医院行政管理权与处方权交织的主体收受回扣如何定性
医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是公权管理性职务的体现。故获得处方权后开药行为既具备技术性职务的外观，也具有医疗行为的本质；不是国有医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将公共职务行为的管理性无限延伸，以此解释处方权的公共职务性，误解了诊疗活动的必要环节（开药）与医院管理的关系。所以，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。
但应当注意，医生也可能同时担任行政管理职务，最通常的就是国有医院的科室主任，他们拥有双重身份，具有技术性职务（处方权）与公权性职务（行政管理权）的竞合。科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。国有医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。所以，科室主任等具有行政职务的医师利用其行政职务上的便利，收受药商、医疗器械销售者的回扣，属于利用公权性的职务便利，可以构成受贿罪。当然，对此类行政管理权与处方权交织于同一行为主体的案件的认定，应当严格区分医生所收受商业贿赂的基础，如果是基于医生的行政职务而收受的财物，应当按照受贿罪论处；反之，如果是基于其处方权而收受的药品回扣等，则应以非国家工作人员受贿罪论处。
当前司法实践中已经出现了类似案例：程某系甲医院B区分院内分泌科主任（国家工作人员），全面负责科内事务管理。程某事先与医药代表约定回扣比例，承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品，由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额。在实际操作时，程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品，而是要求下属医生对症开药，但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品，以此加深印象，从而提高有回扣药品使用量。2007年1月至2008年12月期间，程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元，存入个人账户；接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天，旅游费用2万余元，旅游期间收受该公司经理给付的4万日元“零花钱”。
对于科室主任收受药品回扣的行为如何定性，实践中存在极大分歧。第一种意见认为，程某不构成犯罪。程某虽然具备国家工作人员主体身份，但其没有利用科室主任管理权限收受回扣，不构成受贿罪。程某也未利用自己作为医师处方权开具回扣药品，而是利用其他医师行使处方权开具药品收受回扣，没有为医药公司谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。第二种意见认为，程某构成非国家工作人员受贿罪。程某对于全科医师处方权行使状况具有管理与监督职责，利用其他医师开具的处方收受回扣，应认定为《意见》第四条第三款规定的“利用开处方的职务便利”，以非国家工作人员受贿罪论处。第三种意见认为，程某构成受贿罪。程某作为国家工作人员，利用科室主任的职务便利根据下属医生开具的处方按量向医药代表收取事先约定的固定比例回扣，符合受贿罪的构成要件。我们认为第三种意见是正确的，在实践中应当予以坚持。
第一，收受回扣的基础在于科室主任的身份及其全面负责科室管理的职权，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。本案中，医药代表正是基于程某内分泌科主任的职务及其职权对其他医师是否使用药品及数量具有影响力而根据开药数量给付回扣。事实上，程某确实全面负责科室管理，对全科用药进行指导、对药品特质进行介绍、对处方质量进行时时监控，其职权内容与范围决定了医药代表在甲医院A区分院的销量受制于程某。因此，程某收受医药代表贿赂的基础在于其利用了全面负责内分泌科行政管理的职务之便，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。
第二，处方权的行使主体具有独立性，不能直接根据其他医师开具的处方对科室主任进行归责。《意见》第四条第三款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。因此，医务人员利用本人具有的处方权收取回扣，构成非国家工作人员受贿罪。本案中，程某并没有与其他直接开药的医师进行合谋，也没有强行要求其他医师开具有回扣药品的处方，亦无证据表明其本人故意开具有回扣的药品及其具体数量。因此，不能认定程某的行为属于“利用开处方的职务便利”而以非国家工作人员受贿罪论处。
实践中有观点认为，程某作为科室主任，下属医师的处方权及其法律后果应当由负有领导与管理责任的程某承担。我们认为，上述意见不仅错误地理解了处方及处方权的性质，而且有悖于刑法的归责原理。处方是由医生在诊疗活动中为患者开具的、由药学专业技术人员审核、调配、核对并作为发药凭证的医疗用药文书。处方权的行使主体是医师、乡村医生和药师。具备法定处方权的医务人员凭借专业知识与经验，根据用药安全、对症治疗、经济有效等处方权行使规则开具处方，其行为过程与结果具有执业独立性。所以，普通医师开具处方的责任应当由本人而非科室主任承担，程某是利用普通医师的处方结果收取回扣而非本人开具处方收取回扣，两者具有截然不同的行为性质，不应将程某利用其他医师的开药结果与程某滥用处方权进行等同处理。从刑法的归责原理来看，在单位犯罪中，单位一般成员基于单位利益实施的行为构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担刑事责任。本案显然不属于单位犯罪，不能基于互为分离的其他医师的处方行为与程某的接受回扣行为对程某进行归责。
第三，向医药代表承诺安排尽量多开药，业已符合“为他人谋取利益”要件。程某自己并没有开处方收取回扣的行为，而是利用其他医师开有回扣药品处方的结果，以此收取医药代表给付的回扣。基于此，实践中有观点认为，程某事实上并没有实施为他人谋取利益的行为，最终实现医药公司用药利益的是其他医师而非程某，受财与谋利的行为主体分离，不应认定程某构成受贿罪。我们认为，上述观点错误理解了“为他人谋取利益”要件。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于受贿罪构成要件认定的共识性意见指出，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，程某已经向医药代表承诺安排科室内的医生尽量多开有回扣的药品，尽管在实施阶段没有按照约定明确进行安排，但承诺行为已符合了“为他人谋取利益”要件，事后的具体实施行为并不影响定性。
当然，商业贿赂腐败交易关系中的非法职务行为是一个复杂的、运动的过程，有的医生既利用了行政管理职务上的便利，又在客观上为腐败交易相对方开具了具有倾向性的处方。实践中有观点主张，行政管理职务行为与处方权行为交织，在无法精确区分哪一笔商业贿赂对应于利用行政管理职务行为，哪一笔商业贿赂对应于处方权行为时，不宜认定相关医生构成商业贿赂犯罪。但我们认为，如果此种观点得以成立，对于医生利用行政管理权与处方权交织收受回扣案件的查处将是非常不利的。针对此类案件，应当尽力查清受到非法影响的职务行为与商业贿赂的对应数额，能够查清多少就以查清的数额认定。在难以一一对应的情况下，应当查清主次对应商业贿赂数额，即财物主要是基于行政管理职务行为还是基于处方权行为所收受，如果是主要基于行政管理职务行为而收受的，则应当以受贿罪论处，处方权行为的因素作为量刑从宽的考虑。
四、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题
刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议，“主犯决定说”、“分别定罪说”、“实行犯定罪说”、“身份犯定罪说”、“部分犯罪共同说”、“折衷说”等等观点
[4]各执一辞，至今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规则。身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致商业贿赂犯罪中有身份者与无身份者共同犯罪罪名确定原则的无所适从。并且，在商业贿赂犯罪中存在国家工作人员的职务便利、非国家工作人员的职务便利、完全没有职务便利的行为主体三种身份地位，非国家工作人员与国家工作人员分别利用职务便利是商业贿赂犯罪，便呈现出不同身份犯作为共同实行犯的罪名认定的复杂问题。
（一）单一实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
《意见》第十一条区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
对于前两种情况的罪名确定规则，《意见》采用了“实行犯说”，即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。因为在共同犯罪中，实行行为无疑是完成整个共同犯罪的实质性行为内容，教唆行为或者帮助行为只是对实行行为的指导、加功、促进、辅助，只有实行行为才能体现出商业贿赂腐败交易关系中的滥用职务便利因素。从实行行为与教唆行为、帮助行为做功于整个犯罪事实的关系的角度分析，实行行为直接作用于犯罪的发生、发展及其结果，属于共同犯罪成型的主要因素。仅仅是国家工作人员利用自身职务上的便利或者非国家工作人员利用在单位中的职务便利，证明倾向性职务行为具有单一性，这最终决定了实行行为也具有单一性。在实行行为单一的情况下，应当以实行犯的罪名确定商业贿赂犯罪共犯的整体罪名。
从我国司法实践的情况看，以单一性实行行为决定共犯性质的观点得到了司法解释的认可。2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污侵占共犯解释》）第一条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。《贪污侵占共犯解释》第二条规定行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。可见，《意见》关于商业贿赂共犯的前两项规定与《贪污侵占共犯解释》如出一辙，具有明显的解释一致性。
（二）复实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
商业贿赂共同犯罪罪名确定的最大难点并不在于单一实行行为的情况，也不在于国家工作人员与家属、特定关系人共同受贿等共犯关系情况，而是在于非国家工作人员与国家工作人员通谋，各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的情况下，如何进行定罪。共同犯罪性质由实行犯性质决定的观点无法解释二元化性质实行犯如何确定罪名问题，必须采用其他方法进行认定。对此，《意见》认为应当按照主犯的性质确定共同犯罪的性质，但在主从关系事实不清的情况下，可以受贿罪定性。《意见》的上述规定同样与《贪污侵占共犯解释》之间具有延续关系。《贪污侵占共犯解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。只是《意见》在此基础上进一步优化，提出了不能区分主从犯状态下的司法认定规则——“可以受贿罪追究刑事责任”。因此，《商业贿赂意见》第十一条第三项属于修正的“主犯说”。
对于不同身份者分别利用职务上的便利实施实行行为共同犯罪罪名确定问题，司法解释的观点最早是主张“主犯说”，早期也有观点对之表示认同。
[5]根据1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《经济犯罪解答》）第一条第二项规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪；共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。对于《经济犯罪解答》所设置的判断规则，刑法理论与司法实践长期以来提出了众多质疑，认为应当通过主从不明时分别定罪进行补充、
[6]以主导地位确定共犯性质、
[7]以主要实行犯确定罪名
[8]等一系列替代性办法。
我们认为，上述以主导地位或者主要实行犯确定共犯整体性质，实际上属于将“主犯说”中的一个方面作为认定整体犯罪性质的标准，非但没有超越“主犯说”的法理内涵，而且缺乏主犯标准的规范性，在司法实践中容易出现操作混乱。我国刑法根据行为人在共同犯罪中所起的作用，将共犯分为主犯与从犯，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。故主犯与从犯的认定具有明确的法定性与规范的标准性，相对于“主导地位”、“主要实行”等没有刑法规范依据的标准而言，更加符合司法认定的规范性要求与对司法裁量权进行合理法律控制的现实需求。《意见》坚持司法解释的一贯性意见，主张复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，应当说是符合司法实践中的实际操作的情况的。评价商业贿赂犯罪的行为人在共同犯罪中的作用大小，应当主要从各个行为主体在共同商业贿赂犯意形成中和利用职务上的便利谋取利益中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。在商业贿赂共同犯罪案件（均为实行犯）中，部分共犯的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，在定性上附随主犯身份的罪名，在量刑时以从犯论处。
司法实践中，较多商业贿赂共同犯罪表现为无法区分主从犯。例如，国有公司总经理（国家工作人员）与财务主管（非国家工作人员）共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有，实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下，“主犯说”无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种：（1）分别定罪；（2）以重罪、立案标准更低的受贿罪定性；（3）以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。
分别定罪显然存在较多不合理因素，特别是容易产生罪刑关系严重畸形的后果。首先，在商业贿赂共同犯罪数额相对较少时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态，导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展状况不同，当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同，事实上无法严格按照2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》执行。例如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1.5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同商业贿赂犯罪数额为5千元以上不满1.5万元时，分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。其次，在商业贿赂犯罪数额巨大（10万元以上）时，分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产，而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当，而最高档次的量刑结果如此悬殊，显然属于裁判不公，其原因在于选择了分别定罪的定性规则。
《意见》采取了以重罪、立案标准更低的受贿罪定性的方案，在总体上是符合罪刑均衡要求的，从重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用，以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益，其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。
当然，必须强调的是，《意见》规定的是“可以”受贿罪追究刑事责任，证明该项判断规则并不绝对，允许在特殊情况下进行变通。具体的调整方案《意见》并没有进行具体化展开，有必要根据司法实践进行归纳：（1）对于有些商业贿赂犯罪的共犯在逃，只抓获个别商业贿赂共犯的案件，若共同犯罪具体事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。由于此时不予认定主从犯的原因并不基于客观犯罪事实无法区分主从犯，而是刑事司法实践的技术性解决办法，其不利因素不应当由被告人承担，故不能直接以受贿罪认定，而是应当根据被告人的主体身份决定属于受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。（2）对于后来抓获的共犯，尽管查明系商业贿赂共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯没有区分主从犯，也应不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。由于上述情况也是由于到案时间不同的技术原因没有区分主从犯，同样应当根据其主体身份进行定罪。
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五、关系密切人商业贿赂犯罪司法认定问题
第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对受贿犯罪进行了重要修改。《刑法修正案（七）》第十三条明显拓展了受贿行为入罪的犯罪圈，明确规定国家工作人员近亲属等关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人等主体实施的受贿或者斡旋受贿行为应定罪处罚。司法实践中存在一定数量的在职国家工作人员的关系密切人、离职国家工作人员及其关系密切人利用权力者职务便利收受商业贿赂的案例，当前，实务部门查办此类案件过程中遇到一些刑法适用问题，有必要进行探讨。
（一）关系密切人商业贿赂犯罪的罪名确定
与国家工作人员以及离职的国家工作人员关系密切的人实施符合《刑法修正案（七）》第十三条规定的构成要件的行为是否仍旧以受贿罪立案侦查、审查逮捕、审查起诉、判决，实践中存在不同观点。
有的办案人员认为，虽然《刑法修正案（七）》规定的特定主体均非国家工作人员，但其索取或者收受贿赂的基础还是在于与其具有某种特定关系的国家工作人员的职务便利，或者离职国家工作人员之前具有的职权形成的便利条件，没有突破非法利用公权作为谋取私利对价的权钱交易关系，与传统的受贿罪具有高度一致性，可以沿用受贿罪的罪名，不必创设新的独立罪名进行司法适用。
但也有较多不同意见指出，受贿罪的主体显然应当限定在国家工作人员，将不具有国家工作人员主体身份的行为人纳入受贿罪的范围，过度扩张了受贿罪刑法规范与罪名概念所能涵盖的范围，不利于司法机关精准地适用刑法，有必要通过司法解释的形式，为《刑法修正案（七）》第十三条确定新的罪名。
我们认为，《刑法修正案（七）》第十三条增设了全新间接形式的受贿犯罪，在犯罪构成与法定刑层面，具有明显的独立性，应当规定新的罪名，建议司法解释将之确定为“间接受贿罪”。
罪名是对犯罪本质特征的精辟概括，判断刑法分则的特定规范条文是否应当具有独立的罪名，关键在于分析其是否具备独立的犯罪构成与独立的法定刑。独立的犯罪构成是确认独立罪名的必要条件，独立的法定刑能够进一步印证罪名的独立性。
《刑法修正案（七）》第十三条在刑法第三百八十条后增加一条作为第三百八十八条之一，主要是考虑到新增加的特定主体间接形式的受贿行为与斡旋受贿行为具有一定的共性，即没有直接利用国家工作人员的职务便利。但是，共性并不抹煞特性——新增刑法条文包括国家工作人员近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人等五种犯罪主体。并且，该条刑法规范所列举的行为要件包括利用国家工作人员职务上的行为、利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件进而通过其他国家工作人员职务上的行为、利用离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件等多种形式，通过与犯罪主体进行排列组合，可以形成更加复杂的犯罪行为表现形式。这显然是受贿罪的罪质与罪量无法涵盖的，有必要通过全新的罪名在概念上提炼出该种受贿犯罪形式的本质特征，以供司法实践操作。
从法定刑的角度分析，原刑法第三百八十八条斡旋受贿没有独立的法定刑，刑法也明确规定对于斡旋受贿行为，“以受贿论处”。而《刑法修正案（七）》第十三条规定的间接形式的受贿犯罪，设定了三档法定刑——（1）三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，全新的间接受贿犯罪具有独立的法定刑配置，从“刑”的角度印证了司法解释为其设定独立罪名具备合法性。
在明确《刑法修正案（七）》第十三条在犯罪构成与法定刑层面具有独立性，应当独立规定罪名的基础上，进一步需要解决如何提炼具体罪名称谓的问题。纵观其他国家和地区刑法典受贿犯罪的立法例，均没有类似《刑法修正案（七）》第十三条的规定。例如，德国刑法典规定的“商业贿赂罪”（Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr）、“收受贿赂罪”（ Vorteilsannahme）、“索取贿赂罪”（ Bestechlichkeit）、“加重贿赂罪”（ Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung），俄罗斯刑法典规定的“受贿罪”（ Получение Взятки），台湾地区刑法规定的“违背职务之受贿罪”、“不违背职务之受贿罪”、“准受贿罪”等，将受贿犯罪主体限定为公务人员，对于其他主体利用国家工作人员职务便利收受贿赂的行为，都是通过受贿共犯进行刑法规制，而没有类似于《刑法修正案（七）》设定专门条文进行打击。因此，并不存在借鉴外国刑法规定抽象概括《刑法修正案（七）》第十三条罪名的条件。既然没有现在的立法例能够参考，就应当从罪状本身入手大胆概括全新罪名。因此，笔者认为，可以尝试通过《刑法修正案（七）》第十三条与受贿罪之间罪质比较的方法，提炼出前者的罪名。
受贿罪的罪质特征可以概括为“直接权钱交易”——无论是刑法第三百八十五条规定的公务受贿、经济受贿，还是刑法原第三百八十八条规定的斡旋受贿，其行为模式均表现为国家工作人员以职务上的行为作为腐败交易的对价，换取请托人提供的财物。职务行为、谋利行为、受财行为均由国家工作人员直接负担，直接承载了国家工作人员的受贿故意。即使诸如受财行为等非实行行为，可以由非职务人员承担，但行为整体仍直接受到国家工作人员控制。
《刑法修正案（七）》第十三条的罪质特征是“间接权钱交易”——构成本罪无须职务者受贿意志的直接介入，其行为过程完全由与国家工作人员存在特定关系等行为主体利用职务上的作为或者不作为，交换请托人的财物。实际提供职务行为为他人谋取利益的国家工作人员的索取或者收受财物故意对于犯罪构成的认定并不重要，关键是分析五种非国家工作人员行为主体的受贿故意。国家工作人员的职务行为只是上述行为人收受贿赂的中介。收钱者没有权力有故意，职务者有权力但没有故意，职务者及其职务行为成为了收钱者的犯罪工具。从共同行为关系的角度分析，五种特定主体与职务者形成了共同受贿的行为关系，符合受贿罪间接正犯的法律特征。但是，由于《刑法修正案（七）》将此种间接正犯形式特别规定为独立犯罪，故根据其间接正犯的特征及其受贿行为上的“间接权钱交易”关系，将其罪名提炼为“间接受贿罪”，具有合理性。
（二）关系密切人实施商业贿赂犯罪的具体认定
由于《刑法修正案（七）》第十三条将与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人列为受贿犯罪的主体，实务部门准确界定关系密切人的范围对于认定此类商业贿赂犯罪行为具有重要意义。
实践中有观点认为，《刑法修正案（七）》第十三条所规定的关系密切人实际上与2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事犯罪适用法律若干问题的意见》中的特定关系人具有同质性，即与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有近亲属关系、情人关系等共同利益关系的行为主体。但也有意见认为，关系密切人与特定关系人明显属于两个不同的概念，有必要通过司法解释的形式对《刑法修正案（七）》所规定的关系密切人做出明确界定。
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我们认为，受贿犯罪刑法规范含义下的关系密切人与特定关系人具有本质的区别。关系密切人着眼于非国家工作人员这一行为主体与国家工作人员（或者离职的国家工作人员）之间的人际关系，强调两者之间的人际关系超越普通层面达到了紧密的联系、粘合、影响。这种紧密联系可以是友好关系，也可以客观中性的利害关系，还可以是并非基于职权而生成的控制、胁迫、制约关系。特定关系人落位于行为主体与国家工作人员之间的共同利益关系，强调两者之间形成利益共同体。可见，特定关系人的范围相对于关系密切人而言更为狭窄。基于上述分析，在综合考虑贿赂犯罪刑法的规范关系、间接受贿犯罪刑法规制范围、增设影响的基础上，我们认为，相对合理的关系密切人的范围应当界定为：亲（近亲属除外）友关系、同事同学同乡关系、师生关系、战友关系、利害关系、除职务制约之外的控制、胁迫关系等。
实施商业贿赂犯罪行为构成《刑法修正案（七）》第十三条的关系密切人是具有完全独立性的受贿犯罪主体，只能独立构成受贿犯罪。这意味着与国家工作人员形成共同受贿故意的关系密切人不能根据《刑法修正案（七）》第十三条规定的“间接受贿罪”追究刑事责任，而应当根据共犯原理以受贿罪共犯的形式进行刑事归责。关系密切人不具有职权形成的职务便利，其收受他人财物进而为他人谋取不正当利益的基础在于其与国家工作人员具有密切关系，能够利用后者具有倾向性的职务行为，承诺、实施、完成谋取不正当利益。关系密切人构成“间接受贿罪”可责性在于其利用与职权者所具有的特殊关系非法“嫁接”了职务行为与不正当利益，将他人的职务行为所形成的不正当利益作为对价换取贿赂。值得强调的是，关系密切人利用与国家工作人员的特殊关系勒索、诈取相对方财物，虚假承诺但实际根据没有利用国家工作人员职务行为为他人谋取不正当利益的，应当根据案件情况分别认定为敲诈勒索罪或者诈骗罪，而不能成立“间接受贿罪”。
【注释】
[1] 关于性贿赂问题的争鸣参见刘宪权、阮传胜：《“性贿赂”行为犯罪化不足取》，载《法治论丛》2003年第2期；韩艳春：《论“性贿赂”立法》，载《行政与法》2004年第3期；龙一平：《惩治腐败与性贿赂的立法化》，载《行政与法》2004年第8期；游伟：《性贿赂立法的必要与可能》，载《检察风云》2005年第3期；杨兴培：《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》，载《检察日报》2008年8月14日第3版；薛进展、谢杰：《性贿赂犯罪化的正当性基础》，载《检察日报》2008年8月21日第3版；杨兴培：《再论刑法不应增设“性贿赂犯罪”》，载《检察日报》2008年9月4日第3版。
[2] 上述观点为《意见》出台后本文作者与法院、检察系统实务部门人员多次参与“商业贿赂犯罪刑 法适用研讨会”获悉的最新的代表性观点，相关发言人尚未形成理论文献，无法标明出处。
[3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉答记者问》，载《人民法院报》2008年11月25日第4版。
[4] 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第203页；杜国强：“无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究”，载《国家检察官学院学报》2004年第3期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第590页。
[5] 樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪法律对策及治理》，中国公安大学出版社1994年版，第245页。
[6] 周道莺、张军、高憬宏、熊选国：“刑法实务若干问题研究”，载《人民司法》2003年第11期，第37页。
[7] 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第205页。
[8] 黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第73页；张本勇：“纯正身份犯的共犯问题研究”，载《政治与法律》2006年第6期，第98页。
[9] 共同犯罪在一般情况下应该确定统一罪名，但这并不是绝对，因此，上文并没有从分别定罪不符合共犯罪名确定原则的角度，而是从罪刑失衡的角度，论证其不合理性。在上述特殊情况下根据主体身份各自确定商业贿赂犯罪罪名，是在承认行为人具有共同受贿故意与共同受贿行为的前提下进行的。根据部分犯罪共同说或者共犯独立性说，共犯行为在特殊情况下不必构成同一性质的犯罪。在杜绝基于刑事司法认定技术原因导致不正当加重被告人刑罚风险的语境下，上述操作办法应当是可以接受的。
[10] 王丽丽：《“关系密切人”含义可由司法解释界定》，载《检察日报》2009年2月26日第2版。