曹婧 本网记者
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美迈斯律师谈莫里森裁定对中国企业的启示
编者按：对于很多中国企业来说，赴美或是在国外上市似乎是一件很有“面子”的事情，美国华尔街是多少人心仪的融资之地。然而在华丽的光环背后，近年来中国上市企业远在大洋彼岸却遭遇了一次又一次集团诉讼的风险和打击，这也成为了中国公司在国外上市后遇到的一个棘手问题。中国企业若不想在集团诉讼面前碰壁，就需要进一步了解海外资本市场的游戏规则。
2010年6月24日，美国最高法院对“莫里森诉澳大利亚国民银行”案作出了最后裁定：联邦证券交易法不适用于海外交易。该裁定对于在美国进行资金筹集活动以及在美国遭受证券集体诉讼风险具有深远意义，有可能使亚洲的证券发行人在一定程度上免遭美国诉讼的风险，这一前景引起了人们的广泛关注。
7月21日，全球最大的综合性国际律师事务所之一----美迈斯律师事务所就此案件分别在洛衫矶代表处、北京代表处和上海代表处同时举行视频会议，律所的资深合伙人对案件的始末进行了深入浅出的分析，并认为“莫里森裁定”对于中国企业来说意义重大。就此，记者采访了美迈斯律师事务所洛杉矶代表处的合伙人Matthew Close。
Matthew Close在不公平竞争和欺诈引起的诉讼以及集团诉讼等复杂的商业诉讼领域具有丰富经验，他用其深厚的专业法律知识和严谨的语言向记者清晰地阐述了“莫里森诉澳大利亚国民银行”一案的始末。
３位在澳大利亚证券交易所购买了澳大利亚国民银行股票的澳大利亚原告，在纽约对澳大利亚国民银行和它在美国的子公司提出了证券集团诉讼。原告诉称，被告违反了《美国证券交易法》第10(b)和第20(b)条以及《美国证券交易委员会规则》第10b－5条的规定。澳大利亚国民银行的美国子公司操纵了内部账簿，从美国向澳大利亚国民银行总部发送了虚假的财务数据，这些虚假的财务信息随后又被纳入了澳大利亚国民银行总部在澳大利亚证券申报的文件当中。因为这个银行公布的虚假还有误导性的财务数据，他们购买了银行的股票，因而给他们造成了经济上的损失。美国地方法院驳回了该案，美国上诉法院第二巡回审判庭维持了驳回裁决。2009年11月30日，美国最高法院发布了移审令状，决定对第二巡回庭作出的莫里森案的判决进行审理。在上诉状中，原告认为，在美国的各巡回上诉法庭中，就美国证券法的域外法权的适用标准问题存在一个根深蒂固的分歧。2010年6月24日，美国最高法院裁定，最常被援引的联邦证券法律规定，即《1934年证券交易法》第10(b)条，仅适用于在美国证券交易所上市的证券以及发生在美国的其他证券的交易。该条“以交易作为判断标准”的着重点，在于证券买卖是否在美国进行或者是否涉及在美国国内证券交易所上市的证券。
“这个案件提出了两个非常重要的问题”，Matthew Close说。“第一个问题，美国证券法是否会允许澳大利亚的原告在美国去告一个澳大利亚的公司，而且是在澳大利亚的证券交易所发行的股票。第二个问题，如果美国证券法律不适用这样的案子，是为什么不适用，对于以后其他外国的证券发行者是否会在美国遇到诉讼有些什么意义。几十年以来，对于这两个问题都存在激烈的争论，答案都是不统一的，而且也容易让人产生一些误解，非常难以去预测它的结果。”
Matthew Close接着介绍：“在美国最高法院作出裁决之前，要回答刚才说的两个问题，就要对每个问题进行具体事实的个案处理。包括去研究欺诈是在美国发生的还是在别的地方发生的；公司的子公司是在哪里成立的，是在美国还是在别的地方；或者说这个公开信息的发布，证券公开申报文件的发布是在澳大利亚还是在别的地方；同时还需要研究，有多少美国的公民购买了外国上市公司的股票；他们这些股票的购买行为在美国造成的影响和损失是什么；对美国的市场有些什么样的影响。即使能回答刚才提到的那些具体问题，可能答案还是很难统一，因为考虑到跨国金融交易的复杂性。这就给律师还有商务人士造成了一个非常困惑的情况，特别是在寻找到底要遵循什么样的规则和原则的时候。”如果一位外国发行人的股份是全部在美国境外上市的，但在美国拥有业务活动和股东，其将面临很高的集体诉讼风险。
美国最高法院作出的对莫里森案的裁定，澄清了这些问题。美国最高法院裁定美国的证券法只是适用于在美国的证券交易所发行股票的案例，或者说这个股票是在美国进行买卖交易的案例。美国最高法院将这个裁定依据交易测定，主要研究的焦点是说证券是在什么地方上市的，或者说购买行为发生在什么地方。其判例进一步阐明了，如果外国公司的证券不是在美国的证券交易市场上发行，或者说这个股票的交易行为、购买行为不是发生在美国，那么他们就不会受到美国证券集团的诉讼，也就是说美国的证券法律不适用于这样的外国公司。就这些上市公司而言，“莫里森裁定”提供了更多的保护，使其免于遭受在外国证券交易所购买证券之投资者提起的美国诉讼。
当记者问到为什么美国最高法院会作出这样的裁定时，Matthew Close说：“美国最高法院强调的是美国证券交易法的规定，这个证券交易法是1934年制定的，当时制定时候的经济和社会背景和现在有很大的区别，全球经济还没有进入全球化时代，我们所处的环境也没有这么复杂。美国最高法院认定，在1934年的美国证券交易法当中，没有任何证据表明当时的国会是意图使这样的法律适用到美国境外的。即使在1934年当时，因为国际金融交易还有国际间联系和信息传播情况都和现在有太大的差别，我甚至怀疑当时的美国国会在制定这个法律的时候是否会预见到当前情况下这种跨境金融交易的形态。”
很多专业人士包括Matthew Close本人相信，美国最高法院就莫里森案的裁决并不是这一个争论的终结，而有可能是对这个问题新一轮争论的开始。美国最高法院裁定的意义和影响在过去一个月以来争论的焦点是，最高法院的裁定对现在还在审理的案件有一些什么样的影响，这个案件对于外国的股票发行者，也就是同时在中国和美国上市股票的外国公司、中国公司有些什么样的意义和影响。对于那些中国国有和私营企业，也就是打算上市的企业，这个案件的裁定有些什么样的影响。这也取决于美国的证监会和国会对这个裁定做出什么样的反应，会不会通过立法扩大美国证券法的适用范围或是有新的法规制定。
即使发生在美国最高法院决定审理此案之前，莫里森案仍被视为是一个里程碑式的涉外案件，即这是一个涉及外国原告因购买美国之外的股票所造成的损失而起诉外国发行人案件。Matthew Close说，“对莫里森案的裁决使问题变得更清楚了。此项裁决似乎确立了一项明线规则：如果你在美国上市，你就必须受美国证券法规的管辖；如果你在美国以外的其他国家上市，你可能就不会遭受根据联邦证券法规提起的集体诉讼。”这意味着在美国境外上市的中国公司在美国遭遇集体诉讼的规模和可能性或将有所减小。虽然莫里森案的裁决结果使在美国境外上市的中国公司暂时安全，但Matthew Close认为未来依然不确定。“美国国会或许会在下一期，或明年的时候通过一些新的法规来改变1934年制定的法律”。
值得注意的是，在美国上市的中国公司遭遇美国投资者集团诉讼已不新鲜。据英国金融时报的报道，目前在美国面对集团诉讼的中国公司大约有16家。而一直以来，在美国境外上市的在美国拥有业务活动和股东的中国公司在美国也面临很高的集体诉讼风险，直到莫里森案被美国最高法院裁定。
此项裁决可能会成为外国公司考虑在哪儿上市的一个重要的决定性因素。根据公开的报道，国有企业之所以选择在美国以外的国家上市的原因之一，是为了避免证券集体诉讼，特别是中国发行人在纽约被提起了巨额诉讼之后。Matthew Close坦言，在过去的几周时间里，他和他的同行都十分担心，莫里森一案的裁决将大幅挫伤外国发行人包括中国企业赴美发行证券和上市的积极性，“所幸的是，我们的客户表现得十分理性，他们在选择发行证券和上市地点时会更多地考虑综合成本。”美迈斯律师事务所上海代表处合伙人李强也表示，到哪里上市的考虑是多方面的，没有客户会认为这样一个案件本身会对到哪里上市产生决定性的影响。
谈到中国企业到美国上市的优缺点，Matthew Close说，首先，中国的企业如果在美国有业务或者上市的话，将会受到不同法律领域的管辖。美国的法律对于信息的公开披露、一致性和及时性都有特别严格的要求，对中国企业将是一个考验，像美国诉讼制度中的一些因素，就常令中国企业非常吃惊；其次，美国上市公司要求公司在内部控制、财务和投资者关系处理方面有专门的人员，对公司的治理要求很高。在美国上市也有很明显的好处，首先，给公司提供了接触美国机构投资者的机会，像美国很多对冲基金更习惯于投资在美国上市的公司；其次，美国的资本市场很成熟，在美国进行的一些并购交易，在别的证券市场很难做到。
由于莫里森一案对于全亚洲的公开上市公司以及考虑首次公开募股的中国国有企业遭受证券集体诉讼的风险产生了重大影响，其也将影响这些公司对于其保险范围需求以及证券诉讼的预计抗辩与和解成本的评估。美迈斯的律师提醒发行人、董事和高管，应在未来几个月甚至几年内关注三个方面：第一，国会立法以及对联邦证券法律可能进行的修订；第二，下级法院对于莫里森规则的解释和应用，特别是在证券买卖被视为在美国发生的情况下；第三，原告律师为了最大程度减少莫里森裁定的影响而在战略上作出的调整，包括当被指控在出售证券时存在欺诈行为时，重新审查其他美国法律的归责理论。
莫里森案被美国法律界、商界和投资者视为有风向标意义的案件。虽然近年来，针对非美国公司的证券欺诈诉讼不断增加，但莫里森案是首次由美国最高法院作出相关裁决的，故该案具有一定的指导作用。“莫里森裁定”对于已经或者正在考虑在美国进行证券上市的中国公司意义重大。同样，该裁定对于在美国拥有业务活动但决定在美国境外进行证券上市的中国上市公司也至关重要。Matthewq Close最后说，“我们接触了很多中国客户，他们都表达了赴美发行证券和上市的意愿。律师事务所从客户利益出发，我们希望通过这个案例的分析，让更多中国企业和发行人了解进入美国市场可能存在的风险，防患于未然。”当然，在经济全球化的背景下讨论这些问题，对中美之间的贸易和经济关系也会有很大的意义。
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集团诉讼（class action），是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。集团诉讼是美国处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序。
虽然在英国、巴西、加拿大和澳大利亚的部分地区也建立了集团诉讼制度，但都没有出现像美国那样的运作模式。集团诉讼生成的文化土壤里，一种相当重要的成分就是律师文化。在集团诉讼中，律师扮演着启动诉讼的引擎的重要角色，因此，律师的胜诉酬金也十分可观，约在30％左右。集团诉讼在美国立案十分容易，律师事务所也十分乐意接受集团诉讼的案件。
中、美两国的法律环境和证券市场发展程度差异很大。美国是一个成熟的市场，对上市公司的监管也比较严格，强调对个人股东的保护。而在中国这个新兴市场，小股民起诉上市公司的案例数量较少。尽管在美国上市的准入门槛相比中国股市相对较低，但美国股市对上市公司的监管却是中国股市所难以比拟的。美国前宽后紧，中国前紧后宽，二者恰成鲜明的对比。证券集团诉讼属于民事案件，被诉的中国企业不会有刑事问罪，美国证券市场更不会因此排斥中国企业。特别是1995年美国为了保护华尔街上市企业利益实施改革以来，加大了证券集团诉讼的执法难度，因此这类案件的进展很是艰难，受益者通常都是原告律师。这类案件通常以驳回或庭外和解结案，很少会发展到审讯。而驳回率并不低，占一半以上。如果中国企业能聘用强有力的律师团，善用美国法律为自己辩护，甚至成功驳回案件，这样更能树立自己的成熟企业形象。
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